Cosa occorre sapere per… Rubrica a cura dello Studio Legale Cocuzza & Associati di Milano
Garantirsi, di questi tempi, diventa centrale. Ne sono consce le proprietà ed i gestori dei centri commerciali, stazioni ed aeroporti, che fronteggiano inadempimenti e situazioni pre-fallimentari, ma sperimentano anche gli operatori, che hanno visto aumentare gli insoluti sulle vendite wholesale e cercano di tutelarsi.
Le garanzie hanno caratteristiche diverse a seconda dell’obbligazione che si intende garantire. Non è pertanto opportuno generalizzare: ci concentreremo sulle garanzie richieste dalle proprietà di spazi commerciali a tutela delle obbligazioni degli operatori.
Nella pratica, tre tipi di garanzie sono utilizzate: bancarie, assicurative e corporate.
Le garanzie bancarie presentano l’indubbio vantaggio che ad un debitore, l’operatore del centro commerciale, si aggiunge un secondo debitore, per definizione più solido (o almeno così dovrebbe essere): la banca. Un potenziale difetto di tale garanzia è il seguente: essendo il cliente della banca non il creditore garantito ma il debitore stesso, si possono dare casi in sede di escussione
in cui la banca assume un atteggiamento dilatorio nel pagamento.
Le garanzie assicurative prevedono che il soggetto garante sia una società assicuratrice e pertanto uniscono allo scopo di garanzia lo scopo assicurativo: hanno il vantaggio di avere costi più contenuti per l’emissione.
Le garanzie corporate sono prestate da un soggetto in posizione sovraordinata rispetto al debitore (generalmente il socio di maggioranza o la casa madre). Visto che in tal caso al debitore si sostituisce un soggetto appartenente alla stessa sfera del debitore principale, diventa centrale accertarsi che tali garanzie siano forti.
Alcune clausole, molto usate nella pratica, contribuiscono a “rafforzare” la garanzia. Eccone due assai rilevanti:
− la clausola di astrattezza: la garanzia esplicitamente specifica che essa astrae dal rapporto principale tra creditore e debitore, e pertanto a nulla rileva in concreto l’inadempimento sottostante o l’esistenza di eccezioni formulate dal debitore a giustificazione del mancato pagamento (per esempio il fatto che il debitore sostenga che il mancato pagamento è dovuto ad un inadempimento del creditore)
− la clausola “a prima domanda”: il codice civile sancisce che il creditore prima di azionare la garanzia debba rivolgersi al debitore principale: è però possibile escluderlo, facendo in modo che il creditore abbia il diritto di rivolgersi direttamente al garante.
Qualora la garanzia contenga le clausole sopra riportate, l’escussione dovrebbe essere piuttosto agevole ed automatica: tuttavia, qualora il debitore ritenga che si versi in un caso di abusiva escussione della garanzia,
ha la possibilità di esperire un’azione di urgenza a tutela della propria posizione per evitare l’escussione (e la
conseguente rivalsa della banca): ovviamente la prova di tale abusiva escussione è complessa e la concessione del
provvedimento d’urgenza legata ai consueti parametri del fumus boni juris (un principio di buon diritto) e periculum
in mora (una concreta urgenza).
In conclusione, qualche considerazione è utile in merito alla durata della garanzia: qualora la garanzia sia data
a tutela di un contratto di locazione/affitto di ramo di azienda, spesso si richiede che la durata ecceda di alcuni
mesi la fine del periodo contrattuale: questo perchè è proprio in sede di riconsegna che si possono creare
problemi e contestazioni (ritardata riconsegna ovvero danni all’immobile).
Avv. Alessandro Barzaghi
Per informazioni e quesiti gli Avvocati
Giulia Comparini – gcomparini@cocuzzaeassociati.it
e Alessandro Barzaghi – abarzaghi@cocuzzaeassociati.it
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